Rapporto tra le misure di prevenzione e le altre procedure esecutive
Rapporto tra procedimento di prevenzione e procedure
concorsuali - Rapporto tra procedimento di prevenzione e procedure
esecutive
Anche tale problema, molto frequente, non è normativamente
disciplinato ed ha dato adito a notevoli discussioni dottrinarie e
ad interventi della Corte di Cassazione.
Si può evidenziare che le tesi astrattamente proponibili sul
punto sono tre:
1) prevalenza in ogni caso del sequestro
antimafia
Gli argomenti a supporto di tale tesi partono dalla ratio
perseguita dal legislatore: evitare che il mafioso possa godere e
trarre vantaggio dai beni che provengono da attività illecite o ne
costituiscano il reimpiego.
La confisca poi rappresenterebbe una misura ablativa che incide
sulla titolarità dei beni e, come tale, non potrebbe essere
preclusa o superata da procedimenti che incidono solo sulla
legittimazione a disporre, come accade per il fallimento.
Si osserva poi che il fallimento, pur determinando
l'indisponibilità del bene da parte del debitore, non garantirebbe
in modo pieno che il bene sia definitivamente sottratto alla
disponibilità di quest'ultimo non solo sotto il profilo della
possibile insinuazione al passivo del fallimento di creditori
muniti di titoli di comodo, ma altresì sotto l'ulteriore profilo
dell'esistenza di creditori effettivi che hanno concesso
finanziamenti a fronte della complessiva garanzia patrimoniale
offerta dal patrimonio del proposto e che si sono prestati ad
operazioni di riciclaggio.
E' infatti evidente che il proposto può chiedere finanziamenti
su beni provento di attività illecite, investendo autonomamente le
disponibilità liquide così create e lasciando ai creditori di
soddisfarsi sui beni che egli sa essere a rischio di confisca.
Per tale orientamento (Cass. sez. 1, 14.02.1987, Nicoletti) la
sentenza dichiarativa di fallimento priva il fallito della
amministrazione e della disponibilità dei beni, ma non ne implica
il trasferimento alla massa dei creditori: la curatela fallimentare
non sarebbe quindi legittimata ad intervenire nel procedimento di
cui all'art. 2 ter, comma 5, L. 575/1965; il curatore
fallimentare avrebbe mero potere di ricognizione dei beni "senza in
alcun modo interferire nell'attività dell'amministratore
giudiziario e ciò avuto riguardo essenzialmente alla priorità
dell'interesse pubblico perseguito dalla normativa antimafia (la
quale contempla in particolare l'acquisizione a titolo originario,
mediante confisca, da parte dello stato, dei beni sequestrati una
volta divenuta definitiva la confisca) rispetto all'interesse
meramente privatistico della "par condicio creditorum perseguito
dalla normativa in materia di fallimento" (Cass. sez. 1,
23.03.1998, Comisso).
2) prevalenza in ogni caso del fallimento
Si sostiene tale tesi in quanto la dichiarazione di fallimento
renderebbe privo di effetti il sequestro antimafia anche se
antecedente alla stessa, poichè l'art. 2 ter, comma 2, L.
575/1965 presuppone che i beni oggetto del provvedimento ablatorio
si trovino nella disponibilità dell'indiziato mafioso,
disponibilità che verrebbe meno con il fallimento che travolgerebbe
così lo stesso presupposto di ammissibilità del sequestro.
In caso di dichiarazione di fallimento in pendenza di
procedimento di prevenzione, i beni sequestrati, al pari di tutti
gli altri beni del fallito, devono essere appresi dal curatore
fallimentare e da questi amministrati; qualora il fallimento sia
dichiarato prima dell'emanazione del decreto di sequestro,
l'amministratore giudiziario potrà solo limitarsi a chiedere, con
istanza di rivendica, la consegna di quanto dovesse residuare a
conclusione della procedura concorsuale.
3) criterio della prevenzione temporale
La Cassazione segue un indirizzo ispirato al principio della
prevenzione temporale: la prevalenza della misura penale resterebbe
legata alla sua anteriorità cronologica rispetto alla declaratoria
fallimentare.
In particolare la giurisprudenza:
- ha escluso che i beni sequestrati al fallito prima della
dichiarazione di fallimento entrino a far parte della massa
fallimentare;
- ha escluso che la curatela fallimentare sia legittimata ad
intervenire nella procedura di prevenzione o debba essere invitata
ad intervenire nel procedimento (Cass. 20.10.1997, Cifuni), non
trasferendosi i beni alla massa dei creditori nè costituendosi a
favore di questi alcun diritto reale di garanzia;
- ha precisato che, ove il fallimento intervenga successivamente
all'esecuzione del sequestro, il curatore potrà proporre incidente
di esecuzione per dimostrare la legittima provenienza dei beni
sequestrati e rivendicarne la titolarità (Cass. sez. 1, 30.09.1997,
Nicoletti).
In base a tali principi non può disporsi il sequestro di beni
dell'imprenditore nei cui confronti sia già stata aperta una
procedura fallimentare, perdendo ex art. 42 l.fall. la
disponibilità del proprio patrimonio così come il curatore del
fallimento non potrà apprendere all'attivo fallimentare i beni
sequestrati prima della dichiarazione di fallimento.
Si è affermato che il criterio della prevenzione temporale,
riguardato alla stregua del momento in cui si producono gli effetti
dei provvedimenti in questione, pare essere l'unico che in mancanza
di diverse indicazioni legislative, può risolvere il conflitto tra
la pretesa satisfattoria dei creditori del fallito e la pretesa
ablatoria dello Stato sui medesimi beni.
In base a tale criterio la dichiarazione di fallimento non può
essere impedita dal preesistente sequestro così come non saranno
impedite da questo tutte quelle attività tipiche della procedura
fallimentare (ad esempio quelle volte all'accertamento del passivo
ovvero alla liquidazione dei beni non sequestrati ovvero al
recupero di attività sottratte nel periodo sospetto) che non siano
con esso incompatibili.
La Corte Costituzionale, più volte chiamata a pronunciarsi sulla
costituzionalità della mancata predisposizione da parte
dell'ordinamento di strumenti di tutela delle ragioni dei creditori
chirografari e privilegiati di chi abbia subito un sequestro
antimafia, ha sempre negato ogni sua possibilità di intervento
nell'ambito del procedimento di prevenzione indicando varie,
possibili soluzioni (consentendo ai creditori di intervenire nel
procedimento per l'applicazione della misura di prevenzione ovvero
fornendo loro azione all'interno della procedura fallimentare) la
cui individuazione non può che spettare al legislatore (Corte
Costituzionale, sentenza n. 190/1994).
La Corte ha dichiarato pertanto l'inammissibilità della
questione sotto il profilo dei limiti dei suoi poteri decisori
rispetto alla discrezionalità del legislatore in relazione al tipo
di intervento additivo richiesto.
Le Sezioni Unite con la sentenza 8.06.1999, n. 9 (Bacherotti)
hanno aperto la strada alla tutela dei terzi creditori, sancendo il
carattere derivativo dell'acquisto a favore dello Stato: la
confisca non è più considerata un modo di acquisto a titolo
originario (come ritenuto dalla già citata sentenza 1947/1998
Commisso) in quanto non prescinde dal rapporto esistente tra il
bene ed il titolare ma anzi presuppone proprio detto rapporto che
si vuole far venire meno per ragioni di prevenzione e di politica
criminale.
"La fattispecie traslativa si connota nel senso della
originarietà per l'unica ragione che il trasferimento del diritto
si realizza autoritativamente, indipendentemente dalla volontà del
precedente titolare e su basi esclusivamente legali: il che non
significa, tuttavia, che il trasferimento stesso possa avere ad
oggetto un diritto di contenuto diverso e più ampio di quello che
faceva capo al precedente titolare. In altri termini, la confisca,
quale che sia la configurazione che voglia adottarsi, investe il
diritto sulla cosa nella esatta conformazione derivante dalla
peculiare situazione di fatto e di diritto esistente all'epoca del
provvedimento, con l'ovvia conseguenza che lo Stato, quale nuovo
titolare di esso, non può legittimamente acquisire facoltà di cui
il soggetto passivo della confisca aveva già perduto la titolarità.
Tali notazioni trovano inequivoca conferma nella funzione della
confisca, la cui causa giuridica non è costituita dall'acquisizione
del bene al patrimonio dello Stato, con il sacrificio dei diritti
dei terzi, ma è identificabile, invece, nell'esigenza, tipicamente
preventiva, di interrompere la relazione del bene stesso con
l'autore del reato e di sottrarlo alla sfera di disponibilità di
quest'ultimo. Va riconosciuto, pertanto, che l'acquisizione del
bene allo Stato è una conseguenza della sottrazione, non già
l'obiettivo della confisca, il cui fine primario e immediato è la
spoliazione del reo nei diritti che egli ha sulla cosa e l'acquisto
di tali diritti da parte dello Stato costituisce soltanto una
conseguenza necessaria di tale spoliazione di talché il richiamo al
bilanciamento tra interesse pubblico e privato ... può essere
pertinente soltanto nell'ottica della specifica funzione che
caratterizza la confisca e, quindi, ha un senso rispetto ai diritti
del condannato sulla cosa e non anche riguardo alle situazioni
giuridiche soggettive dei terzi".
Il terzo deve essere in buona fede ed estraneo al reato, per
evitare che il proposto possa avvalersi di prestanome, che vantino
fittiziamente diritti sui beni sottoposti alla misura reale, al
fine di riottenerne la disponibilità.
Il concetto di "estraneità" è stato chiarito dalle Sezioni Unite
9/1999 che afferma: "Il concetto di estraneità al reato è
individuabile anche in presenza dell'elemento di carattere
oggettivo integrato dalla derivazione di un vantaggio dall'altrui
attività criminosa, purché sussista la connotazione soggettiva
identificabile nella buona fede del terzo, ossia nella non
conoscibilità - con l'uso della diligenza richiesta dalla
situazione concreta - del predetto rapporto di derivazione della
propria posizione soggettiva dal reato commesso dal condannato". La
coessenziale inerenza del requisito della buona fede e
dell'affidamento incolpevole alla condizione della persona estranea
al reato, cui appartengono le cose confiscate, rappresenta
l'inevitabile corollario della impossibilità di attribuire alla
confisca una base meramente oggettiva, assolutamente incompatibile
col principio di personalità della responsabilità penale, sancito
dall'art. 27, comma 1, Costituzione (in tal senso vedi Corte Cost.,
17.07.1974, n. 229; Corte Cost., 29.12.1976, n. 259; Corte Cost.,
19.01.1987, n. 2, e da ultimo Corte Cost., 10.01.1997, n. 1).
I terzi dovranno quindi provare la titolarità del loro diritto,
derivante da atto certo anteriore al sequestro o alla confisca, la
mancanza di collegamento del proprio diritto con la condotta
delittuosa del proposto e l'affidamento incolpevole ingenerato da
una situazione di apparenza tale da rendere scusabile l'ignoranza o
il difetto di diligenza, fatti salvi i poteri del Giudice della
prevenzione di disporre indagini.
Nella prassi sono prevalsi i criteri della prevenzione temporale
o della prevalenza del sequestro antimafia; non risultano
provvedimenti di rigetto di istanze di sequestro di prevenzione su
beni già appresi dalla procedura concorsuale; la gestione dei beni
rimane in capo all'amministratore giudiziario, sotto la direzione
del Giudice Delegato, non potendo il curatore interferire, anche se
alcuni Tribunali hanno risolto, durante la gestione, problemi
concreti attraverso intese con le sezioni fallimentari, pagando, ad
esempio debiti pregressi all'esecuzione del sequestro in favore di
creditori insinuati al passivo o dando esecuzione, accertata la
buona fede e la non fittizietà, di contratti preliminari (si pensi
ad immobili in corso di costruzione da parte di imprese mafiose) in
accordo con il curatore ed il Giudice Delegato del fallimento.
Da ultimo le Sezioni Unite 24.05.2004, n. 29951, Focarelli (ric.
Curatore fallimento Promodata Italia) hanno affrontato il problema
della coesistenza dei procedimenti.
Tale pronuncia, relativa alla possibilità di disporre sequestro
preventivo, finalizzato alla confisca facoltativa di beni provento
di attività illecita dell'indagato e di pertinenza di un'impresa
dichiarata fallita, ha sancito principi applicabili anche al caso
in esame, rivalutando la portata della finalità delle norme
fallimentari: "quanto ai rapporti tra fallimento e sequestro
preventivo, deve premettersi che non appare esatta una perentoria
esclusione del rilievo pubblicistico degli interessi perseguiti
dalla procedura concorsuale, che sovrastano quelli dei singoli
creditori (in tal senso vedi Cass. Civ.; 6.02.1998, n. 1213;
6.03.1995, n. 2570; 27.07.1994, n. 7024; 23.10.1992, n. 11572): la
stessa Relazione Ministeriale alla legge fallimentare evidenzia che
tale legge "assume la tutela dei creditori come un altissimo
interesse pubblico".
Le Sezioni Unite affermano che è legittimo il "sequestro
preventivo funzionale alla confisca facoltativa, per la quale è
sufficiente l'esistenza del nesso strumentale tra la res e la
perpetrazione del reato, non essendo necessario che la cosa sia
anche strutturalmente funzionale alla commissione del reato, sia
cioè specificamente predisposta, fin dall'origine, per l'azione
criminosa (Cass., Sez. 6^, 29.10.1996, n. 3334, Oliverio)... il
sequestro non svolge alcuna funzione strumentale rispetto al
procedimento penale e, a differenza della confisca obbligatoria, il
provvedimento non è finalizzato ad impedire la circolazione di un
bene intrinsecamente illecito. Non può escludersi, pertanto, che
l'intervento della procedura fallimentare possa costituire fatto
sopravvenuto determinante il venir meno delle condizioni di
applicabilità della misura. La confisca facoltativa, infatti,
postula il concreto accertamento, da parte del giudice, della
necessità di evitare che il reo resti in possesso delle cose che
sono servite a commettere il reato o che ne sono il prodotto o il
profitto, e che quindi potrebbero mantenere viva l'idea del delitto
commesso e stimolare la perpetrazione di nuovi reati, ed il
medesimo effetto viene realizzato, per altra via, dallo
spossessamene derivante dalla declaratoria fallimentare, che
potrebbe essere quindi idonea a fare venir meno lo stesso motivo
della cautela, assicurando inoltre la garanzia dei creditori sul
patrimonio dell'imprenditore fallito. La realizzazione delle
medesime esigenze cautelari, tuttavia, non può essere
automaticamente affermata e l'Autorità giudiziaria dovrà accertare
caso per caso le concrete conseguenze della eventuale restituzione,
tenendo anche presenti le modalità di svolgimento della procedura
concorsuale, le qualità dei creditori ammessi al passivo e
l'ammontare di questo, al fine di considerare le possibilità che
l'imputato, anche qualora abbia agito attraverso lo schermo
societario, ritorni in possesso delle cose che costituiscono il
prodotto o il profitto del reato... D'altra parte, è opportuno
ricordare che la confisca prevista dall'art. 240 c.p. non travolge
i diritti di garanzia dei terzi, allorquando la presunzione di
pericolosità che giustifica la misura di sicurezza inerisca non
alla cosa illecita in sé ma alla relazione che la lega al soggetto
che ha commesso il reato; vedi le decisioni di queste Sezioni
Unite: 18.05.1994, n. 9, Comit Leasing S.p.A. in proc. Longarini
(sulla legittimità del sequestro preventivo di cose soggette a
pegno regolare) e 28.04.1999, n. 9, Bacherotti (sui rapporti tra la
confisca ed il preesistente diritto di pegno costituito a favore di
terzi che, pur avendo tratto oggettivamente vantaggio dall'altrui
attività criminosa, riescano a provare di trovarsi in una
situazione di buona fede e di affidamento incolpevole)";
Va affermato, in conclusione, il principio di diritto secondo
cui: "è consentito il sequestro preventivo, funzionale alla
confisca facoltativa, di beni provento di attività illecita
dell'indagato e di pertinenza di un'impresa dichiarata fallita, a
condizione che il giudice, nell'esercizio del suo potere
discrezionale, dia motivatamente conto della prevalenza delle
ragioni sottese alla confisca rispetto a quelle attinenti alla
tutela dei legittimi interessi dei creditori nella procedura
fallimentare".
La Cassazione ha quindi differenziato le varie tipologie di
sequestro, precisando che:
- il sequestro probatorio può legittimamente essere disposto su
beni già appresi al fallimento e, se anteriore alla dichiarazione
di fallimento, conserva la propria efficacia, trattandosi di misura
strumentale alle esigenze processuali, che persegue il superiore
interesse alla ricerca della verità nel procedimento penale e,
quindi, prevale sul fallimento;
- il sequestro conservativo ex art. 316 c.p.p., in quanto
strumentale e prodromico ad una esecuzione individuale nei
confronti del debitore rientra, in caso di fallimento, nell'area di
operatività dell'art. 51 l.fall. secondo cui dal giorno di
dichiarazione del fallimento nessuna azione individuale esecutiva
può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento
e, quindi, non può essere disposto e, ove esistente, in caso di
fallimento, va revocato;
- il sequestro preventivo c.d. impeditivo, ex art. 321, comma 1,
c.p.p. di beni appartenenti ad un'impresa dichiarata fallita è
legittimo purché il giudice operi una valutazione di bilanciamento
e motivi la prevalenza delle ragioni sottese alla confisca rispetto
a quelle attinenti alla tutela dei legittimi interessi dei
creditori nella procedura fallimentare;
- il sequestro preventivo avente ad oggetto un bene confiscabile
in via obbligatoria prevale comunque sul fallimento, essendo
prioritaria l'esigenza di inibire l'utilizzazione di un bene
intrinsecamente ed oggettivamente pericoloso in vista della sua
definitiva acquisizione da parte dello Stato.
Con tale sentenza, ferma restando la necessità di un intervento
legislativo, le Sezioni Unite, nella ricostruzione dei rapporti tra
i due istituti, sembrano allontanarsi dal criterio temporale quale
discrimine e privilegiare una valutazione concreta, con il solo
limite della confisca obbligatoria.
Evidenti i rischi anche di tale soluzione: basti pensare ai casi
in cui il giudice fallimentare ed il curatore ritengano legittima
l'acquisizione di un bene alla procedura concorsuale mentre il
giudice penale ritenga fittizia l'insinuazione al passivo
fallimentare: i diritti dei terzi saranno comunque decisi dal
giudice penale, non esistendo alcuna norma di legge che regoli un
potenziale conflitto o che dia regole normative precise.
Sarebbe necessaria una modifica legislativa: appare preferibile
l'idea della prevalenza del sequestro antimafia temperato dal
criterio della prevenzione temporale, valutato altresì che l'art. 2
ter, L. 575/1965 - nel prevedere che nel procedimento di
prevenzione le misure ablative possano essere disposte anche in
relazione a beni sottoposti a sequestro penale, pur restando
sospesi i relativi effetti per tutta la durata dello stesso - fa
implicitamente ritenere, stante la mancata previsione di altre
ipotesi di "soccombenza" del sequestro di prevenzione rispetto ad
altre procedure, che il sequestro prevalga rispetto ad altre
situazioni processuali, nelle quali il proposto sia privato della
disponibilità dei propri beni.
Infatti, le due procedure perseguono finalità del tutto
differenti, con profili di interferenza solo per l'amministrazione
e per il possesso dei beni in sequestro: il Curatore fallimentare
non amministra e non gestisce il patrimonio (salvo il caso di
esercizio provvisorio), l'amministratore giudiziario deve gestire,
sotto la direzione del Giudice Delegato, anche al fine di
incrementare la redditività dei beni.
Peraltro la coesistenza della procedura di prevenzione e di
quella fallimentare è ammessa dalla stessa Cassazione nella sent.
1947/1998, nell'ipotesi in cui il soggetto dichiarato fallito sia
proprietario di beni estranei alla misura di prevenzione e che
pertanto ben possono essere acquisiti alla massa fallimentare per
il soddisfacimento delle ragioni dei creditori ("E' quindi
possibile dichiarare il fallimento di un soggetto nei cui confronti
sia in corso una procedura di prevenzione con sequestro di beni,
che si ritengano frutto di attività illecite o ne costituiscano il
reimpiego. Ma non è possibile esperire da parte degli organi del
fallimento attività che possano interferire nella gestione e nella
amministrazione dei beni sottoposti a sequestro nel procedimento di
prevenzione").
